Teste efter ny HD-dom: Fotografernas position är svag

Fotografernas avtalsmässiga position är mycket svag, i jämförelse med exempelvis musiker och sångare. Det skriver Staffan Teste efter en ny dom i Högsta Domstolen som gav Åhlens rätt att använda fotografen Gunnar Nilssons bilder på Evert Taube i sin marknadsföring.

Högsta domstolens majoritetsbeslut belyser hur svag fotografernas avtalsmässiga position är. Att jämföra med t.ex. musiker och sångare. Ingen skulle komma på att tillåta Åhléns att gratis spela musik från en CD-skiva (vara)  som de skall sälja men HD:s majoritet tycker att det är helt OK att tillåta Åhléns (tredje part) utan extra ersättning trycka omslagsfotografier i en julreakatalog.

HD:s majoritet anser att upphovsmannen måste tåla visst utnyttjande, men varför skall just fotografen som inte får mer betalt av utökad skivförsäljning vara nästan den ende upphovsmannen som skall tåla ett sådant extra utnyttjande?
Under en lång följd av år har bildköparna successivt flyttat fram sina positioner på upphovsmännens bekostnad. Högsta domstolen uttrycker att köparen skall ha rätt till marknadsföring på sedvanligt sätt av en vara (inkluderat möjligheten att utnyttja fotografiet) . Någon närmare definition av vad en marknadsföring på sedvanligt sätt är gör inte HD.

Bildköpare av bokomslag och skivomslag har hela tiden utökat sin marknadsföring. Från början har ett fotografi inköpts för att enbart användas som omslag på en vara, bok, CD-skiva etc. som ställs ut t.ex. i skyltfönster. Därefter har under årens lopp omslaget utnyttjats för annonser, affischer, bokklubbar eller återförsäljares reklam.

I HD-fallet med Gunnar Nilsson har denne aldrig träffat avtal om att tillåta EMI att tredje part (Åhléns) skall kunna utnyttja hans bild för sin marknadsföring. EMI har varit helt medvetna om detta och även tidigare efter stämning ersatt Nilsson för internetreklam.

Minoriteten i Högsta Domstolen med ”oraklet” inom avtalsrätt Torgny Håstad samt förre JK Göran Lambertz hade också avtalsförhållandet klart för sig. De ställde sig på fotografens sida och ansåg att Åhléns gjort sig skyldig till ersättningsgrundande exemplarframställning.

Därmed följde de också den i svensk rätt omhuldade specifikationsprincipen det vill säga att den rätt som inte särskilt specificerat övergått till köparen ligger kvar hos upphovsmannen.

Vad menar då den svaga majoriteten i HD, tre varav en med särskilt yttrande, om sedvanlig marknadsföring? Ett utnyttjande som alltmer utökas genom åren.

Saken kommer att ställas på sin spets i ett nytt mål i Stockholms tingsrätt då Apple har stämts för intrång i fotografen Gunnar Nilssons rättigheter. Målet avser samma bild av Evert Taube på samma skivomslag, som I-tunes har utnyttjat för sin reklam på Internet för sina tjänster. Utöver detta så går det också att få skivomslag med fotografers bilder nedladdade i mobiltelefon.

Eftersom Gunnar Nilssons bild sändes in till EMI för 40 år sedan var vare sig internetreklam eller mobiltelefonreklam aktuell. 3-2-domen i HD ger knappast vägledning.